西方法律思想简史 [图书] 豆瓣
A Short History of Western Legal Theory
作者: [爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利 译者: 王笑红 法律出版社 2010 - 9
一代代学生将会把凯利的著作放在他们的书架上,他将与其他的伟大作家一道,使得我们在献身于法律的时候,明白法律在我们的文明史中所起的作用。
摘自作者的前言:依照罗素的模式,我在每一章都试图简介那个时代的一般历史和思想史,然后叙述当时的思想家就法律中的主要问题所进行的感悟和写作。因此(尽管有的主题出现的晚些,有的则早些),我试图在每章的各节里关注以下问题:国家(城邦)的基础、统治者权威及法律义务的渊源、习惯和立法的关系、自然法和自然权利的理念、法治、衡平的观念、正义的实质、平等价值引伸出的问题、自然法、财产的地位、刑法的正当目的及范围、万民法的理论以及其他一两个别的问题。我对这些主题的安排,当然是有选择的,但愿并不是专断或古怪的;我想,或许我还可以在这个主题清单上加上别的问题,比如法人、契约理论、继承理论、证据理论……但是,哎,何处是尽头呢?

读过 西方法律思想简史 🌕🌕🌕🌕🌑
本书是对法理学的一次远眺,从20是世纪末期望向古希腊的荷马时期,再按照时间顺序,由古至今,将西方法理学进行一次巡礼。

法理学也就是法哲学,或者哲学中与法律和法制相关的部分。在每个章节中,作者先是介绍该历史时期的王朝更替,经济发展,学术历程做简单的介绍。然后对一系列问题,结合该历史时期的学者观点,展开叙述。一些问题每章都会涉及,比如“历史国家(城邦)的基础、统治者权威及法律义务的渊源、习惯和立法的关系、自然法和自然权利的理念、法治、衡平的观念、正义的实质、平等价值引申出的问题、自然法、财产的地位、刑法的正当目的及范围、万民法的理论”等。同时会提及其他一两个该时代出现的特别的问题。

本书探讨的核心之一是权力。法律的作用是裁决争端,裁决权背后是施加制裁的力量,而这力量得是受裁决的人认可的。所以究竟是民权王权神权哪个大,取决于民众服谁。当下的西方世界,多数民众谁也不服,所以是民权的世界,王权也在法律之下。而基于神权的自然法,也常以宣告人权的面目出现。

“衡平”epieikeia)的概念是我之前没有听说过的,指不依法律而产生的事实上的公正。这种情况是法律出现了漏洞,依法无法公正判决,而需要法官自由裁量的情况。

平等观念,自古就有。从“上帝面前人人平等”到逐渐演变成“法律面前人人平等”。人类也逐渐做出了废除奴隶制,女性参与投票等种种进步。但划出阶级,通过消灭阶级而实现平等的努力,现在看来是血腥而失效的。因为依照人民民主专政建立起政体的人们发现,统治阶级仍在,压迫仍在。

西方世界的进步主义在法学界的代表是批判法学,宣称人们具有“去稳定权利”并用以反对法律的僵化。保守主义在法学上的代表则以“法的经济分析”为兴趣,认为法律有财富最大化倾向。一方是保守的、与财产相关的原始工具主义的力量,另一方是社会主义的、再分配的虚无主义的力量,互相交替。

法律是为了解决争议而出现的,而法理学本身却充满了争议。比如,关于法的来源,就有两种说法:集体权利来自自下而上的民众契约与出让,或者个体权利来自于上帝或自然的赋予。分别以二者为理论基础的自然法和民法各自边界的确立就是立法司法执法中无休止争论的来源。无论权力来自何方,根据行驶权力的主体不同,又有神权,王权,民权三种权力在思想和实践中争夺领地。就立法执法的实践中出现的法律形式划分,又有习惯法/定制法的分别。而且,欧美的法律也远非同质化的,英国的普通法与欧洲大陆的法律就有明显不同。而任何法律都无法适用所有可能情形,法官的自由裁量的领地改如何确定也常存争议。

当然,争议解决方式并非法律裁决一种。我希望看到更多的谈判、协商,更少的攻击、战争。