本书的核心问题意识是，现代中国到底需要什么样的宪法，以及宪法如何在中国落地生根？新中国宪法史一路磕磕绊绊，终于在以“八二宪法”为开端的改革宪法阶段稳固下来，“八二宪法”是否仍有足够的空间容纳时代的大变革？
★重新梳理看似“失败的遗产”的中国宪法史，藉此透视现代中国的建构路径，理解“宪法何以中国”。
★以历史主义的视野和方法，内在地描述中国宪法的动态演进过程，但并未被浪漫主义的民族文化诉求诱惑，而是转向以历史为公器的普遍主义反思。
★不仅关注中国宪制的发生学，也关注世界法权秩序的重建，思考中华民族成为世界历史民族的使命。
比起美国稳步演进的宪法史，中国几经更迭的宪法史，看似是一笔“失败的遗产”。但问题是，人们是否可以抛开历史而理解现在？是否可以凭空制造出理想的宪制？所谓“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出“美丽新世界”的产物吗？抛开这笔“遗产”，人们是否有可能理解新中国宪制的本质以及构想未来宪制的可能方案？
中国宪制的发展必然是一个连续的过程，看似截然的断裂，实则有内在的关联；未来中国的宪制更不可能抛弃与这笔“遗产”的历史联系，甚至可以说，只能从这笔“遗产”中生发出来。
本书旨在探究一个困扰中国人一百多年的问题，那就是“宪法何以中国”：
——为什么自清末以来，中国需要现代宪法这么一个西方舶来的“劳什子”？
——中国到底需要什么样的宪法，以及宪法如何在中国落地生根？
——新中国宪法史一路磕磕绊绊，终于在以“八二宪法”为开端的改革宪法阶段稳固下来，但“八二宪法”是否仍有足够的空间容纳时代的大变革？
——既往的宪法史（的经验教训）是否足以让国人据此设计一套社会主义宪法演进的基本法？

本书作者提出了一个极具争议的观点，即为了使《美国宪法》能与时俱进，它需要被善意地忽视。虽然“初衷”的教条也许是极右翼创立的，但美国的整个政治光谱都对《美国宪法》表现出了高度尊重。希德曼不仅提醒我们，不服从正是制定宪法的“初衷”，而且系统驳斥了支持宪法忠诚的观点，并由此提出：宪法应被视为一种激励，而不是一套命令。

前 言
人们通常把司法机关描述为一个与其他政府分支“相互平等”的分支，但就大部分美国历史而言，这种“平等”仅仅是一种形式上的平等。亚历山大•汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中，恰切地把司法机关称为“最不危险的部门”，因为它既没有武力强制执行其判决，也没有钱换取服从。但是，1969年，当担任首席大法官16年之久的厄尔•沃伦退体时，“沃伦法院”这个名字已经家喻户晓；同时，也没有人再怀疑最高法院是一个与其他政府分支相互平等的分支。
在其简短的《沃伦法院与正义追求》1998年版首页上，哈佛大学教授莫顿.J•豪维茨写道：联邦最高法院“常规发布的判决改变了美国的宪法原则，并随之深刻影响了美国社会”。这将“日益被视为美国宪法历史上独一无二的革命性篇章”。大卫•奥布莱恩广受传颂的《风暴中心》开篇有个大标题，恰如其分地传达了最高法院现在的实际情况：“不再是‘最不危险的部门’。”
《沃伦法院与美国政治》有两个目标：其一是促进在美国政治背景下讨论最高法院这一宝贵传统的复兴；其二是综合大量有关沃伦任职期间的最高法院、大法官们及其裁决的书文信息，以取代以往的陈词滥调。虽然这两个目标基本上可以自圆其说，但每个目标的合理性也许需要在一开篇就有个简略的交待。
在像普林斯顿大学麦考密克法理学教席拥有者这样的重要人物领导下，联邦最高法院与政治相得益彰的最高法院学术流派一度蓬勃发展。执这一教席的人依次为：爱德华•s•考文、艾尔菲厄斯•托马斯•梅森和怀特•F•墨菲，哈佛大学的罗伯特•G•麦克洛斯基也位列其中。当时，政治科学家和法学家一样都对联邦最高法院产生了兴趣，各重要政治科学期刊也定期发表该流派的文章。但是，这一流派却在25年前消失了，我们也随之失去了对联邦最高法院的重要洞察。
律师和法学教授在本性上和专业训练上皆以联邦最高法院为中心，他们倾向于认为法律相对于大社会或多或少是自治的。政治科学家则更多地对此表示怀疑，他们通常认为联邦最高法院受制于大社会内部的各种趋势和压力。但在20世纪五六十年代，变化席卷了整个学科。首先到来的是定量研究及其精确度的诱惑，但对那些不大迷恋统计学的人而言，接踵而至的是理论的变化。各政治科学院系似乎不时出现惊人的分裂：一些教员嘎吱嘎吱地咀嚼数字；另一些教员嘎吱嘎吱地咀嚼理论，没有一个关注政治本身。尽管这只是一个讽喻，但在20世纪70年代中期以后，至少还有公法这一领域，其中心就在于把最高法院作为行使司法审查权的宪法法院—— 它离今天如此之近，以致显得不那么真实。
政治科学的转向将已经有点边缘化的公法进一步边缘化，并导致选择依据定量资料，或更可能是依据理论来分析法院的公法学者不断减少。在下述事实中．人们可以更清楚地看到政治学脱离最高法院分析的转向和公法的衰落：在麦克洛斯基于1969年去世后，尽管哈佛大学用他最杰出的弟子马丁•夏皮罗来代替他，但是，当夏皮罗于1974年重返加利福尼亚时，他并未做进一步的努力来保持现存的传统。同样，在墨菲退休后，普林斯顿大学也听任麦考密克教席空缺。今天，发表在政治科学期刊上的一篇关于最高法院和政治的非定量文章，就像法学期刊上的物理学文章一样显得突兀不堪。
1969年，政治科学家乔尔•格罗斯曼和约瑟•坦嫩华斯把他们编辑的那卷《司法研究前沿》的主打论文命名为“迈向公法复兴”。很不幸，他们的乐观不合时宜。事实上，公法正在滑向深渊：考文和麦克洛斯基去世了，梅森退休了，墨菲众多的学术天分也正将其引向别处。
近来，夏皮罗在美国政治科学协会的《政治科学：学科状况II》(资深教授回顾各自领域的文集，Ada Finifster，ed．，1993)修订本中，多次提到公法“非常成问题的状况”。夏皮罗总结和分析了公法不幸的状况：“令人震惊的是，包
括哈佛、耶鲁、芝加哥、密西根和斯坦福在内的许多顶尖政治学系里都没有主要从事公法教学的资深人士。”就在不久前，墨菲的退休使普林斯顿也名列其中。尽管如此，由于美国政治学者停止与其公法同行讨论，这使人真实地感觉到公法的内部毁灭已无关紧要。“公法因此缩成了一个边缘化了的宪法——最高法院隔离区，其他政治科学家几乎不感兴趣。”为他的想法完整起见，夏皮罗也许还应该加上：“并且法学教授对它也没有兴趣”(法学教授早就不再看他们在政治科学领域的同行写的东西了)。
正如夏皮罗所言，尽管政治科学内部的转变很大，但沃伦法院本身是造成这一困境的同样重要的原因之一，用夏皮罗的话来说，这个困境即“好几代博士被消耗了”。沃伦法院激励了年轻一代律师，吸引了更多学生学习法律。同时，当“不再相信任何超过30岁的人”成为一代人的口号时，70多岁的厄尔•沃伦和威廉姆斯.O•道格拉斯却成了大学校园的偶像。对公法感兴趣、本来可能进政治科学院系的学生大都转投法学院。原因很简单，沃伦法院是最刺激的地方，宪法在法学院也处于一枝独秀、无可挑战的金字塔尖(联邦最高法院对使宪法史边缘化的现在和将来的潜在承诺)。结果，政治科学院系公法的招生受到严重限制，公法学术水平也持续下降。渐渐地，随着时间的流逝，最高法院在很大程度上落到了法学教授的手里。就法学院的训练和社会化程度而言，这意味着政治事件在解释判决行为和结果时被赋予了一个微乎其微的角色。
本书试图复兴这一最高法院学术流派，该流派关注最高法院裁决与全国政治之间的关系。通过寻求对联邦最高法院做了什么以及为什么这样做进行解释，我完成了一个学术性(并定期从业的)宪法律师的任务，这(极大地)受益于我为威廉姆斯•O•道格拉斯作助手的经历(在本书书末所述事件后的那一年)。作为一名律师，我审视了案件的独特事实，审视了律师现成的和已经提出的论据．审视了大法官用以回应的法律手段，这些手段受以前判决以及九人团之内制度和个人安排的影响。我用政治科学和历史的眼光补充律师的看法。制度安排至关重要，判决不会在真空里产生。法律不仅仅是政治，但法官们清楚其判决的政治背景，与其他每个人一样，他们也受到了美国社会的经济、社会和思想潮流的影响。
辅以法律和律师的眼光，司法决策的政治科学会更好；辅以政治科学的眼光，宪法律师职业也会更好。曾经有一段时间，我们理解这种协作。因此，在重要性上，我所采用的方法并不新颖、也不惊人，但是，我们还理解这种协作吗?这一点不再清晰。因此，在另一种意义上来看，既然我所采用的方式在超过1／4个世纪以来都很罕见，就肯定会有些与众不同之处。
法学院和政治科学系都有一些年轻学者致力于法学和政治科学的结合，我乐于加入他们的行列。曾经有过宪法律师和他们政治科学领域的学术同行阅读、理解并受益于彼此作品的时光，我期待它的重现。
事实上，关于沃伦法院的很多信息，尽管公众不知晓，但最高法院的学者已经知悉。然而。没有人试图把这些信息综合成一部全面的历史，我这样做是希望即便是专家。也要以新的视角看待联邦最高法院，处处留心新的动态。
为什么还没有一部综合的沃伦法院历史?这有很多原因，但可以肯定的一点是：似乎一提到沃伦法院，每个人就都变成了党派分子。结果，沃伦法院的支持者和诽谤者同时非常有代表性地把它定型化了，以至于它实际上是什么和做过什么都成为快速概念化的牺牲品。关于沃伦法院的文献资料的最主要特征是一味地欢呼雀跃、歌功颂德，作者们通常对联邦最高法院大加赞扬，尽管有些人开始以蔑视的态度埋葬它。在任何一种情况下，沃伦法院都是今天的一个窗口、一块确定正误的试金石，这种方式对律师和政治科学家是有用的。人们必须意识到，与塔夫脱法院或者富勒法院一样，沃伦法院已经成为历史。过去在沃伦成为首席大法官时就在教书、现在仍在教书的那些人，早就有资格退休了；所有不超过50岁的教师，都是在沃伦退休后进入研究生院的。随着时间的流逝，沃伦法院也应该像其前任们一样，值得从更远的距离进行历史观察，而非工具性地服从于当代的政治目的。
我坦承自己曾是个盲目拥护者，我赞美自由主义的胜利，并对其退缩感到沮丧。但是，多年的学术生涯给了我不同的看法。我的工作既非欢呼也非嘲笑，而是理解与解释。1964年的选区重划案(Reapportionment Cases)或者1966年的米兰达诉亚利桑那州案(Miranda v．Arizona)判得对不对，对我而言不再紧要；1954年的布朗诉教育委员会案(Brown v．Board ofEducation)则不同，它的正确判决对我来说至关重要。但是，对所有案件而言，都应该理解联邦最高法院为什么这样决定以及它试图如何决定。我们是否赞成判决与它们的重要性无关，也与作用于联邦最高法院产生这些判决的力量无关。
沃伦法院行为的正当性与有效性存在巨大的解释性争议，但也有重要的一致性观点。学者们似乎同意，沃伦法院由一群强有力的、有天赋的人组成，他们比其前辈们更加追求平等主义，也更同情个人权利主张；他们更愿意介入有争议的论战，更倾向于不受以往传统的羁绊，更相信国家解决方案优于地方解决方案。我关心的不是这些变化的好坏，而是它们从何而来、走了多远以及它们最终如何遭遇限制。在讨论这些问题时，我希望避开法学教授们以联邦最高法院为中心的研究传统，把联邦最高法院作为三个相互平等的政府分支之一，因为这三个分支都对美国政治及其文化思想潮流产生影响，并受之影响。
本书的写作离不开桑迪•莱文森的友谊与鼓励，他是麦克洛斯基的另一位杰出弟子，20年的光阴证明，他实乃理想之同事。得克萨斯大学政府系延长了对我的一项联合聘任，否则我也不可能写作本书。系主任吉姆•菲斯肯最先促使我教授一门关于最高法院的课程，其后他又不断鼓动我把自己的想法撰写成书。
在写作如此庞大的一本书和讨论范围如此广泛的判例(大多数是宪法性判例，尽管联邦最高法院的非宪法性裁决在数目上远远超出更为重要的宪法性裁决)的过程中，我得益于很多朋友无偿的帮助和建议。桑迪•莱文森、迪克•马克维茨和H•w•佩里不止一次地阅读了本书的每一页。汤姆•克拉特马克阅读了本书大部分章节。本书写到一半时，我遇到了怀特•墨菲，他给了我很多评论；更为重要的是，他给了我一个接触其知识宝库的机会。沃尔特•迪安•伯纳姆、乔治’迪克斯、辛迪•埃斯特伦德、马克•格根、杰克•格特曼、马克•格雷伯、萨姆•伊萨克罗夫、道格•莱科克、大卫•拉班、乔丹•斯泰克和查尔新.艾伦.怀特在其各自的专业领域对本书的各个部分做出了评论。我很想说所有可能遗留的错误都是他们的，但恐怕还是我的。
塔尔顿法律图书馆的一贯兢兢业业的优秀职员罗伊•莫斯凯为我的写作作出7惊人的贡献。我特别感谢政府文件管理员芭芭拉•布里奇斯、参考部的马林•鲁滨逊和负责汤姆•克拉克文件的档案管理员迈克.维德纳。我同样受惠于大卫．冈恩，他后来离开了塔尔顿，前往私人部门就职。我找不到恰当的方式来表达我对塔尔顿法律图书馆职员的谢意，他们真是树立了优秀的典范。
我的长期秘书康斯薇洛-埃金记录了对我很有意义的草稿，并把它整理成了出版者希望看到的样子。她也发现和纠正了很多我在多次检查中都没有发现的错误。
除了我的朋友们之外，我必须提到两位年轻学者，弗吉尼亚大学法学院的宪法历史学家迈克尔-克拉曼和芝加哥大学的政治科学家杰拉尔德’罗森堡，他们写出了关于联邦最高法院与社会变革的重要作品。他们的著述时而与我的重合，并一直帮助我澄清和阐明自己的想法，即使是在我与他们中的一位或者另一位(或者两位都) 意见不合的时候。他们的影响遍布全书，即便在随后的注释中未予注明也是如此。更重要的是麦克洛斯基和墨菲的作品给我的启示，我还可以回想起30年前我读他们的书时那种“这就是学问”的感觉。
最后，用一句话说说尾注。经过挑选，本书的注释很少，一般用于直接引用，几乎很少用于其他情形。最后的参考书目是对那些提供了很大指导的资料来源的答谢。引用最高法院判决之处没有注释，判例索引提供了相应的引证。

《美国平等的历程》内容简介：在美国历史上的几个重要时期，具有多种含义的平等一直是公众辩论中举足轻重的主题。在很大的程度上由于启蒙运动所阐释的个体主义以及美国人通过英国普通法对个体主义的理解，权利平等成为北美各殖民地据以声言有权放弃他们对英国的效忠并建立独立国家的原则。尽管平等的思想并非时时占据主导地位，但是它已经永久地融入到了国民意识之中；在平等思想尤其突出的各种危急时刻之间的时间里，一股潜流始终保持着这一问题的活力，并时刻准备突破政治的表面。然而，不同时期持续不断的危机揭示出了若干个平等的线索或类型，它们时而交汇在一起，时而相互冲突。在《美国平等的历程》中，我运用历史的和分析的方法将六种平等的类型加以区别和探讨；但是我们必须铭记在心的是它们时常是重叠的，甚至可以说，有时候它们相得益彰，而在其他的历史背景中它们却有可能相互冲突。这些平等的类型包括：（1）政治平等。它意味着每一个选民拥有一张选票以及最终实现成年人的普选权。（2）法律面前的平等。它作为一种原则在启蒙思想中起到的作用很可能要大于它的政治方面的意义。它意味着第一，不论人的阶级、种族和地位在法庭享有相似的法律程序；第二，法律的实质性内容应以同样的方式作用于每一个人；立法者也应受到他们所制定的法律的约束。（3）宗教平等。它要求政府不偏不倚地对待不同的教派或教会，最终实现教徒与非教徒在个人心灵上的平等。

本书收录了中文及英文原版美国宪法及宪法修正案，另收录了刘小冰的《美国宪法的综合分析》与张彩凤《一个民族的图腾：美国宪法导读》。如果说，《法国民法典》开近代民法之先，那么，美国宪法就是开近代宪法风气的作品。而且，它凝聚着美国开国元勋们的治国理念与独具匠心的制度设计，成为世界法律文明史上的不朽之作。两百多年来，美国宪法依然是西方宪法史上的经典性蓝本之一。

《共和主义:一种关于自由与政府的理论》讲述了：共和主义关于政治秩序创建和政治制度构建的观点对于当代中国的政治转型无疑具有某种示范和借鉴作用。作为“自由国度的尾随者”，中国的政制变革要健全有序有效地进行，就必须兼顾民主共和主义与宪政共和主义两个面相，并在两者之间保持适当的张力。在这样一种认识下，在策略层面上援引阿克曼关于宪法政治和常规政治的区分，来考察当代中国的政制变革，是有一定启发的。共和主义关于政治秩序创建的论述昭示我们，一个民主法治国家的自我立法可以追溯到奠基者决心制定一部宪法之时；但是，不管这里的奠基者是“大人物”还是“人民”，都必须自我设限，以避免过分强烈的决断论倾向。在这一点上，既有马基雅弗利的教导:“君主的随心所欲乃系疯狂，人民的随心所欲实属愚蠢”；

作为一部有关宪政和民主的关系问题讨论的论文集，这些文章的作者观点分歧之处多过一致，但是这些文章的共同中心是，为什么一个社会要限制自身的最高权力？为什么一个民主社会会容忍那些看起来是历史对今天的专断？民主、宪政、私有财产是密不可分的概念。

本书系统地介绍与比较了美国、法国、德国与欧盟四大政治实体的宪政理论及实践。全书共二十一章，分为上下两册。上册十章讨论了美国宪政体制的不同层面，包手美国联邦政体在纵横两个方向的分权结构、个人基本自由与权利、各州宪法对人权的保护、各州玫府的分权结构、以及美国地方政府的某些关键问题。下册十五章讨论了欧洲主要法治国家的宪 政发展，其中包括法国的宪政历史与宪政院近二十年来对人权的保护、联邦德国《基本法》的各个主要层面、以及欧洲联盟的发展过程及其司法机构对贸易自由和正常刑事程序的保护。全书不但包括了各国宪法的重要条款及理论，而且还翻译了各国宪政史上的重要条例。每一章后附有补充阅读，以供感兴趣的学者或学生阅读。

本书系统地介绍与比较了美国、法国、德国与欧盟四大政治实体的宪政理论及实践。全书共二十一章，分为上下两册。上册十章讨论了美国宪 政体制的不同层面，包手美国联邦政体在纵横两个方向的分权结构、个人基本自由与权利、各州宪法对人权的保护、各州玫府的分权结构、以及美国地方政府的某些关键问题。下册十五章讨论了欧洲主要法治国家的宪 政发展，其中包括法国的宪政历史与宪 政院近二十年来对人权的保护、联邦德国《基本法》的各个主要层面、以及欧洲联盟的发展过程及其司法机构对贸易自由和正常刑事程序的保护。全书不但包括了各国宪法的重要条款及理论，而且还翻译了各国宪政史上的重要条例。每一章后附有补充阅读，以供感兴趣的学者或学

此文是去年写就的拙编《宪政二十讲》的序，此书现已出版（中国青年出版社2008年6月第一版）。这篇序在出版时因为众所周知的原因，而未能全文发表，现将原文发表于此。
2008年6月5日
宪政：人类政治实践的自然选择
萧瀚
性、财富还有权力，是人类历史上最重要的三大动力。人分男女，所以性是第一动力，几乎不辨自明；财富是生存与发展的基础，于是，在资源有限欲望无限的人类生活史上，财富也就极端重要；权力，则是秩序的需要，两人以上的人类生活，就需要划定自由与资源配置的界限，于是，权力就变得至关重要。
宪政就是关于权力有效配置的制度与学说。
从人类生存的历史来看，关于权力的制度远远重要于关于它的学说，但是学说并非无用，它常常具有协助制度良性化和传播性的功能，它与制度既能够形成良性互动，也会导致恶性循环，因此它的发展史也就变得重要，编选这本书的目的就在于探讨哪些学说与迄今为止的权力配置制度之间关系密切。
无论是古典时代还是现当代，人类一直在为权力的有效配置烦恼，它直接涉及资源配置能否合理，关涉人类能否获得真正的自由。正如顾准先生所言，没有终极目标，只有永远的问题，因此，对宪政的研究也一样。目前通行于全世界的宪政制度，依然存在新的创造点，关键恰恰在于各国自己的特殊情况，但无论如何，有效配置权力的原理则具有一定的共性。这正是我们要尊重历史、研究历史的基本原因。
早在古希腊，人们就已经发现权力中的不同类型，于是亚里士多德提出无论哪种政体，政府的基本权力构成是立法权、行政权、司法权，立法权是制定规则的权力，行政权是执行规则的权力，而司法权则是对规则是否被有效执行作出裁判的权力，秩序就是因这三大权力结合行使而发生，如果这三项权力的配置是有效的，那么秩序就是良性的，反之，就是恶性的。
西方历史上，亚里士多德开启的这一权力分析的经典传统，在很长时间内都没有得到很好的回应，虽然制度性的零星回应或者偶然自发回应一直没有停歇过，但理论的深度自觉回应并没有能够同步展开（虽有西塞罗、波利比乌斯等人的研究，但依然是远远不够的）。这是因为掌握权力者都有无限追求权力的本能，一旦制度不能跟上，掌握权力者就挣脱绳索奴役他人，他们也就不能允许人们自由地探讨如何限制权力。若以私德而论，凯撒常被认为几乎完美无缺，但是如果我们认为最伟大的政治家必须能够自觉地知道应该限制权力，那么凯撒就不能算是一个伟大政治家，反而是刺杀他的勃鲁托斯更有远见：“并不是我不爱凯撒，可是我更爱罗马！”（莎剧《裘力斯.凯撒》）。罗马帝制的建立在西方历史上具有深远影响，原因就在于它开启了西方1500年的权力配置的畸形时代，也正是它使得善妒、不宽容的基督教主宰了世俗的权力。虽然基督教的超验正义在中世纪以暗光烛照着宪政主义的萌芽，但从总体上说，至少教会是负面的，教义所表达的正面效用，就像所有毒品对医疗可能都存在价值，我们不能说教会不是基督教的产物。宪政学家弗里德里希对此作出了重要阐释（但是本书限于篇幅没有收录）。
就在文艺复兴的曙光照耀欧洲的前夕，1215年，在英国，约翰王与教会和贵族之间发生了大规模的冲突，战争以约翰王失败告终，于是贵族和教会胁迫约翰王签署了一项协议——大宪章，旨在限制国王的权力，保证贵族和教会的特权，由于它对国王的权力限制性质，而成为现代宪政制度的滥觞。
这一重要事件改变了历史的轨辙，从此英国成为全世界宪政制度实践重要的启明星，他们的制度也成为宪政理论们最重要的灵感源泉。麦基文对英国中世纪的宪政实践所作的研究有助于我们了解这一历史，当时英国一批法学家如布拉克顿对罗马法的全面继承和创造，使得英国能够有效地逃离欧陆的天主教会专制，而实践自己的宪政制度，麦基文得出一个重要结论说：“中世纪宪法之区别于现代，因其有两个显著特征，一是治理权和审判权的分离，二是管理命令和权利决断之法律效力上的差异。”
这些政治实践都对启蒙时代的思想家产生深远影响，洛克提出权力二分论便是基于此历史事实。之后，孟德斯鸠提出了权力三分说，不仅仅回归到亚里士多德的最初起点上，而是进一步推进了宪政学说。他说：“如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上所说的三种权力，即立法权、司法权和行政权，后果则不堪设想。”这一睿智而石破天惊的论断，开启了现代宪政制度的最重要理论，就是权力抗衡学说（这一理论从滥觞到成熟，有英国宪政学家维尔的全面梳理，他在《宪政与分权》一书中关于均衡政制理论的历史梳理，有助于我们了解孟德斯鸠的地位，也有助于对现代宪政制度的核心价值——权力抗衡学说有更为透彻的理解，参见本书第十六讲），这是孟德斯鸠被认为现代宪政理论鼻祖的重要原因之一，因为亚里士多德尚未探讨及这个问题。
随后，古典自由主义的集大成者约翰.密尔，对代议制政府许多具体权力运作的细节，作了清澈并且极富创造性的论说，他对言论自由的关注，对两院制是否必需问题的研究极大地丰富了宪政理论，后来的杰斐逊甚至说：“如果让我来决定，到底应该有政府而没有报纸，还是应该有报纸而没有政府，我将毫不犹豫地选择后者。”可见言论自由的重要，这在后发而非自然演化的宪政国家尤其重要，并且已经被证明是无可撼动的历史性经验。一定意义上，密尔最初确立了宪政制度的最重要基础，就是言论自由，后来发展出来的所谓新闻自由是三权之外第四大权力之说，正是奠基于此。
财产权的重要性在所有宪政理论家那里都是极为重要的宪政基础，因此对它的论述大同小异，几乎所有的经典理论家们都对此有研究和论断，本书所选的当代英国宪法学家奥格斯借美国宪法对财产权在宪政制度中的重要性论述，言简意赅，值得一读。
至此，宪政的两大基石就是私有产权和言论自由。这充分说明权力相互抗衡而致权力配置有效，必须奠基于一个更为基础的抗衡，就是权利和权力的抗衡，这种抗衡在良性状态下，可以达到两者的均衡。
启蒙运动最伟大的成果之一，就是新大陆沿着英格兰道路，产生了一个现代宪政制度的模板——美国宪政，这是一个几乎完全按照孟德斯鸠三权分立理论设计的宪政制度，旨在达到人民的幸福。美国联邦宪法的出发点就是限制政府的权力，使得政府能够为人民谋取利益而不是压迫人民。因此，美国联邦宪法至今还是现代宪政理论和制度最重要的参考文献。在美国人民接受联邦宪法的过程中，汉密尔顿、杰伊和麦迪逊写了85篇短小精悍、分析深刻、思想活泼、灵感勃发的文章，就是著名的《联邦党人文集》，成为现代宪政理论中关于权力抗衡理论方面最经典的作品。
宪政美国正是在一批杰出的法律家手里诞生，这充分说明了思想对历史的巨大塑造作用，思想巨人哈耶克对此发生了浓厚兴趣，特别关注这群法律家在一个动荡而风云变幻的年代，是怎样将一块幅员辽阔的土地和土地上的人民引向一条幸福之路。
在美国立国之初，国父华盛顿坚持不作国王，这是因为他看到英国政制的弊病，他的选择因其远见而正确，虽然我们并不能推断在美国确立君主制是不是会导致国王专制，但是华盛顿彻底地根绝了这一可能性，这正是他和凯撒的重要区别——即使相对于凯撒开启的共和政体崩溃来说，华盛顿的决定是历史的后见之明，但也是十分伟大的创举。
孟德斯鸠说英国是披着君主制外衣的共和制，但这件外衣并不是可以随便脱掉的，对于一个有着千年历史的英国来说，国王的权力虽然在历史发展过程中逐渐被议会消化，但它依然存在着对权力均衡的威胁，只是在英国政制下，它被不断地限制，从而产生了一些其他君主制所没有的良性效果，英国宪政学家白哲特对此的研究令人信服，然而，这在其他国家却往往难以复制。
正如美国是现代宪政制度的重要先驱，英国作为老牌宪政国家、宪政之母国，他们的理论家在新的历史条件下也常常产生新的杰出思想。当民主浪潮刚刚开始席卷全球的时候，上个世纪初的宪政学家詹宁斯因此而注意到民主在宪政制度中的极端重要性，从而敏锐且反思性地注意到三权分立学说在本质上只是一个韦伯意义上的“理想类型”分析，因此，它只是一个理论的假设，而现实政治生活的实践却远比这种分析复杂得多，他认为在现实政治权力的运作中，三权交织，刻意区分只是不得不然，由此他认为民主比分权更为重要，民主比分权对于宪政来讲更为本质，这正好回应了托克维尔在100年前对美国民主的关注。
由于现实政治运作的千差万别和复杂，自由、民主、宪政之类的词语常常被弄得面目全非，因此，对这些概念的梳理就显得极为重要，帮助人们清晰地了解它们，并且在根本性上达成罗尔斯所谓的重叠共识，这是理论和思想最重要的功能之一。萨托利对宪政词义从政治社会学和语言社会学的角度作出了精彩的分析；而美国宪法学家奥德舒克则通过各国宪政实践的比较，总结了33条宪政规则；《布莱克维尔政治学百科全书.宪法/宪政》条，则对各国宪政宪法的基本结构作了共性分析。弗里德里希则从对宪政最大的敌人——极权主义的研究中获得宪政最纯正的信念和宪政最重要的本质——保障人权——信仰自由是人权的核心权利。
歌德说理论是灰色的，而生命之树常青。这话同样适用人类悠久的宪政实践史，就在宪政理论黯淡的文艺复兴时代，威尼斯共和国和荷兰共和国在宪政的具体实践中，都没有什么理论的来源，这是令人饶有兴趣的历史。然而正是这些基本的甚至可能被酷评为幼稚的宪政实践给思想家们带来灵感，马基雅维利对共和政体的垂青正是基于此，从他这里诞生的近现代国家理性观念和主权论都与当时威尼斯共和国的宪政实践分不开。
因此，从发生学意义上看，现代宪政在本质上与民族国家观念的兴起密切相关。
如果回到我们中国的历史，远溯三代，近观晚清，西周封建制（与郡县制相对）与礼制、汉初无为之治、唐初三省六部制、宋代文官选拔制、清代满洲贵族与汉官相互制衡以及督抚制度等历代政治智慧中都蕴涵了宪政的部分要素，尽管不系统。古代中国并非毫无约束政府权力的公法，更不是一句“2000年专制”就可以盖棺论定的，史家钱穆说过，历史上相权就构成对皇权的制衡，因此权力抗衡在国史中可算有实无名的概念，至少不是“卓越千古，推倒一时”意义上的全新舶来。中国从1911年清朝崩溃、帝制覆灭开始，步履蹒跚地进入现代，进入以构建民族国家为主要目标的时代。
但是，相对于西方，中国历史上存在过对皇权制约的因素，并不能推翻宪政实践在中国历史上相对陌生这一基本事实。这导致了百年民族国家的构建过程波诡云谲。史家唐德刚先生将近代中国百年转型，视为二百年历史三峡中的湍流激荡时代，时至今日，我们似乎尚未从历史三峡中走出来。
套用托尔斯泰的名言：“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同。”“良好的宪政都相似，邪恶的政治各各不同。”而实际上，良治和恶政，各自都是相似的，从结果意义上说，前者的差别是政治形式的差别，而后者的差别只是程度而已。
然而，各国宪政的相似性却在一些非宪政国家，常常导致是否实行宪政的争论。在这个时候，重要的就不是有必要实行宪政的研究，对于宪政论者而言，他们所要研究的只是，如何在坚持宪政主义的基础上，研究具体到某国的宪政如何实践的问题。也就是说，在这个时候，与相似性相应的相异性反而成为最重要的问题。
当代中国固然非宪政时代，但已进入公法时代。所谓公法时代，举其大端，是要厘清公权力的权限，划清公民自由和权利、社会权利与公权力的边界，是要追求有限政府的规则化、法治化。
具体而言，由经过正当程序产生的良法调整全社会的底线关系，法律就是底线规则，因此一国良治需要权威的立法部门。按照经典的宪政理论，立法部门应当由代议代表组成，以代表社会各界立法，唯有如此才可能制定良法，然而以中国历史验证，此项未必就是良治社会的必要条件，可暂置不论。
行政部门需按照法律执法，这是所有法治国家通例，现在的中国也在走向这条道路，似乎无需多加论证。
司法权是一项静态和被动的权力，司法权对于启动司法程序状态下的立法权和行政权，都具有更改甚至否定其权力之效能，因此其权威性举足轻重。如果司宪权归属于法院，那么司法权在整个国家的良治秩序中，具有最高地位。
社会权利是一种团体性权利，它是公民权与公权力之间的缓冲地带，所有良治社会都证明了正常行使社会权利对社会的公正与稳定具有巨大作用。它在协调公民与国家、社群与国家、社群与公民的关系中都能够发挥很好的作用。其中言论自由、出版自由尤其重要。
公民权是每个个体公民所享有的各类基本自由和权利，于国家良治而言，公民言论自由与结社自由的实现当为重中之重。
当代中国转型过程中权力与权利的相互关系中存在三大问题，一是社会权利和公民权不健全，尤其是言论自由、结社自由无法全面实现所导致的良治滞后甚至良治不能现象；二是司法权软弱无力，尤其司宪权缺席导致的立法错误无法纠正、行政专横难以遏制的问题；三是社会与公民缺乏公益诉权所导致的公共利益空亡问题，严重地妨碍了社会公正与社会效率。
上述是横向的权力与权利配置，在中国这样的大国还涉及纵向权力配置的问题。
顾亭林先生曾有《郡县论》九篇，谈及中国历史上中央与地方公权力配置上的痼疾，他说：“封建之失，其专在下；郡县之失，其专在上。”未来中国必须制定出一套能够“寓封建之意于郡县之中”的制度，才能解决这个老大难问题。
目前正在推行的省管县改革，似乎有亭林先生上述说法的苗头，但恐怕不能彻底解决问题，因为这一改革的最高水平也只是回归到汉代的中央与地方权力配置模式上，无法达到目前世界上联邦制国家的纵向分权水平，因为除了大大小小的权力分配问题，在权力最核心要素上的自治还是统治问题尚未明确。
横向分权与纵向分权必须综合解决，在解决横向分权时也必须同时考虑纵向分权的合理方案，反之亦然。如此才能使得公民权利、维护国家安全以及各项社会需求能够同时处于均衡之中。
若以权力与权利的均衡配置为目标，那么三权分立还是N权分立（例如根据目前中国现状，如果让环保权独立，直接对人大负责未必就是坏事），人大至上还是法院至上（这要看司宪权归属于谁），精英立法配以人民监督的立法诉讼还是代议立法，一党执政还是多党轮流，两院制还是独院制，单一制还是联邦制抑或半单一半联邦制（看需要看可能性）……这一切统统不能作为意识形态问题考虑，都不是讨论的关键——正如讨论姓资姓社意义不大一样。
理性的中国在权力与权利的配置问题上应该只有一个目标，就是要创造一种制度，以达到两者的均衡，为当代后世造福。关键只在于，根据中国的历史和现状，参诸外法，如果合乎中国国情，照抄国外的现成制度亦不妨，或根据需要损益其现有制度以补我缺，或者完全另起炉灶，都可以。
百年中国，吃意识形态的亏太大，现在我们应当放弃所有以僵化意识形态为鹄底的思维方式，历史与现实似乎已经越来越清晰地展示出一幅图景，即中国未来的良治制度模式可能将不同于世界上任何国家。
但愿这本小书中选编的经典作品能够对我们今天的宪政事业有所助益，虽然这小小的20多万字篇幅，并不能将许多重要作品一一网罗，但是入选的这些经典作家的创造性思维方式本身——而不仅仅是他们的结论，或许对我们有更为重要的启发意义。
2007年8月12日于追远堂

“为什么法院说什么，美国人都会照办？”面对一位非洲法官抛出的疑问，斯蒂芬•布雷耶大法官试图给出答案。他回顾了“马伯里诉麦迪逊案”、“切诺基印第安人案”、“黑奴公民身份案”和“小石城事件”，藉此提醒广大读者：最高法院在美国宪政体制中的无上权威，并非一朝一夕确立。历史教训表明，当最高法院的判决不被主流民意接受，甚至遭遇总统、国会的抵制时，司法机关保障人权、节制公权的作用将彻底失灵。经过几代大法官的孜孜努力，美国人民才将尊重并遵从最高法院的宪法解释，视为传统与习惯。
如今，三分之二的美国人能说出《美国偶像》三位评委的姓名，却不知道三权分立是哪“三权”。布雷耶大法官对此忧心忡忡。他认为，民主政制的有效运行，既需要一个独立而强大的司法系统支撑，也取决于普罗大众的理解和认同。为维系人民对法院的信任，布雷耶结合“华盛顿禁枪案”、“日裔公民集中拘押案”、“关塔那摩囚犯案”等案件背后的重大争议，阐述了最高法院应当如何以务实态度，处理好与国会、内阁、各州、先例和下级法院的关系，推动实现切实可行的民主。为进一步开启民智，这位“当代美国最有智慧的大法官”，用平实、通俗、浅显的语言，为广大非专业读者，撰写了这本《法官能为民主做什么》。

本书的主体部分由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成，一共28节。这三篇论文是《美国宪法的英国普通法渊源》、《保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法》和《美国宪政法治捍卫者：最高法院的九尊护法神》。按照历史发展的轨迹，三篇文章分别扼要论述了美国宪政中的英国因素、美国特征及平稳发展的原因。25个司法大案则主要包括：确立最高法院司法审查权的“马伯里诉麦迪逊案（1803）”、引发内战的“斯科特案（1857）”、结束种族隔离的“布朗案（1954）”、导致总统下台的“美国诉尼克松案（1974）”，以及裁决总统选票的“布什诉戈尔案（2000）”。每个案例自成一节，既有生动的史实叙述，也有引人深思的法理分析。25个案例异彩纷呈，令人回味无穷。
中国社会科学院美国研究所所长王缉思为本书作序。他在序中说：“本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触，翔实的资料，描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的，是一以贯之而又不断发展的一种观念，一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细品味。”“要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律”。作者以对美国问题的敏锐眼光，积20年观察、研究之功力，将学术著作的准确性与通俗读物的可读性融为一体；相信本书的出版不但能使历史学者了解美国历史的宪政之维，也能使法律学者明白任何一个重大案例都是历史的沉淀。
本书的附录部分除了收录《独立宣言》、《合众国宪法》、大法官任期表等一般内容外，还逐条罗列、并简介了写作过程中所用到的网络资源和参考书。另外，书中的前言（美国联邦最高法院略论）和后记（一次愉快的精神之旅）也同样精彩。

《宪法精解》主要内容：一、由于新中国制定宪法后修改较为频繁，为使读者了解制定、修改宪法的脉络及其历史背景，更好地理解宪法的精神实质，《宪法精解》上编用翔实的历史资料介绍宪法制定、修改的背景、内容和历史沿革，下编按宪法体例顺序对宪法条文文本及其宪法精神加以解释。
二、在解释宪法各章内容时，先简单介绍了有关本章的宪法知识以及在宪法中的意义和作用，使读者对本章的宪法知识和内容有个总的了解。
三、在对宪法条文解释时，都先用简洁的文字概括本条的含义，有的还介绍了制宪或修宪时设立本条的原意和制定或修改宪法时讨论本条文的主要意见。
四、《宪法精解》的重要特点是不仅对宪法条文进行解释，而且对条文申的关键词句进行解释。对需要解释的关键词，均分别加角注，在下文中加以解释。
五、对宪法条文重要的关键词句解释时，力求从立法原意加以说明。对当时制定、修改宪法时为什么这样规定，以及讨论中的主要观点，都尽量加以介绍。在条文解释中，不论有没有立法原意解释，也都要阐述其学理意义。
六、为避免重复，前后相同或相似的条款词句，前面已解释的，在后面就不再解释。

书集合了蔡定剑教授二十多年来公开发表的精华文章，全面展示了他在我国宪法和政制研究领域的卓越成果，读者从中不仅能够清晰地把握这位杰出学者的宪政思想和学术发展脉络，而且可以进一步加深对我国民主宪政发展历程及其所存在问题的认识和理解，这无疑会为我们进一步探求中国未来的宪政发展之路指明前进的方向。